Ринком ходить нова редакція додаткових угод. Суть проста: якщо товар знищено на розподільчому центрі великої роздрібної мережі внаслідок обстрілу, постачальник наперед погоджується, що мережа не сплачує 50% вартості цього товару.
Подається це як партнерство: розділимо ризики навпіл, часи важкі, ми в одному човні.
Я прочитав таку конструкцію уважно. Вона не про поділ ризиків. Вона юридично акуратна — і саме тому з нею складніше сперечатися, ніж здається.
Спочатку про те, чий це був товар
Право власності у набувача за договором виникає з моменту передання майна, якщо інше не встановлено договором або законом (ч. 1 ст. 334 ЦК). Ризик випадкового знищення та випадкового пошкодження майна несе його власник, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 323 ЦК). Для купівлі-продажу це продубльовано окремо: ризик випадкового знищення переходить до покупця з моменту передання йому товару (ч. 1 ст. 668 ЦК).
Після приймання товару на розподільчому центрі власник — покупець. І покупець зобов’язаний сплатити продавцеві повну ціну переданого товару (ч. 2 ст. 692 ЦК).
Звідси проста річ, яку в комерційних перемовинах постійно ігнорують: правової категорії «товар постачальника на складі мережі» не існує. Після переходу власності зв’язок постачальника з фізичним товаром зникає. Товарні відносини перетворюються на фінансові. У постачальника більше немає товару — у нього є грошова вимога.
Тому «ваш товар згорів» — це не юридичне твердження. Згорів товар власника. Це його збиток, і саме він має підстави поставити його собі у витрати. Постачальник чужий згорілий товар у витрати не поставить — у нього для цього немає жодної правової підстави.
Як цю логіку обходять
Автори таких угод це чудово розуміють. Тому вони не чіпають ст. 668 і не намагаються «повернути» ризик назад — це було б грубо і вразливо.
Замість цього ризик переводять у боргову площину. Механізм такий:
- Постачальник наперед, безумовно і безвідклично, на весь строк дії договору дає згоду на часткове прощення грошового зобов’язання покупця (ст. 605 ЦК).
- Факт знищення підтверджується документами, які покупець вважає достатніми.
- Покупець сам складає Повідомлення про реалізацію права на часткове прощення, і зобов’язання вважається припиненим з дати його складення — без підпису постачальника і без будь-яких додаткових документів.
- Постачальник має право бути в комісії, але його неприбуття не впливає на чинність висновків і не є підставою для їх оскарження.
Тобто фізичний ризик як лежав на власнику, так і лежить. А поділ 50/50 забезпечується не ризиком, а односторонньою можливістю списати половину власного боргу.
Це не «пацанська домовленість». Це інженерія. І у неї є три слабких місця.
Перше: згода наперед на суму, якої ще не існує
Прощення боргу — інструмент нормальний і робочий. Питання не в ньому, а в тому, як він тут застосований.
Звичайне прощення боргу — це рішення кредитора щодо конкретного, вже існуючого зобов’язання: відома сума, відомий період, відома підстава. Тут же згода дається наперед, на весь строк дії договору, щодо боргу, якого на дату підпису не існує. Не визначено ані предмета, ані розміру, ані моменту — тільки механізм, за яким друга сторона колись сама все це визначить.
Фактично постачальник видає контрагенту безстроковий опціон на списання частини власної виручки. Безоплатно.
Додатковий шар, який часто випадає з поля зору. Стаття 605 ЦК діє, «якщо це не порушує прав третіх осіб щодо майна кредитора». Якщо дебіторка постачальника перебуває у заставі за кредитом або передана у факторинг — попередньо видана згода прощати її частинами створює пряму суперечність із зобов’язаннями перед банком чи фактором. Про це в перемовинах не згадує ніхто, а перевіряти це доведеться фінансовому директору, а не комерційному.
І скажу чесно про стан права: усталеної позиції Верховного Суду щодо дійсності попередньої безвідкличної згоди на прощення ще не визначеного майбутнього боргу немає. Практики немає взагалі. Це працює в обидва боки — конструкцію не визнано недійсною, але й гарантій її стійкості ніхто не давав. Той, хто підписує першим, стає піддослідним.
Друге: 50% коштують дорожче за 50%
Це найменш обговорюваний і найдорожчий пункт.
ПДВ. Підстави коригування податкових зобов’язань перелічені в п. 192.1 ПКУ вичерпно: зміна суми компенсації, перегляд цін, повернення товару, повернення передоплати. Прощення боргу серед них немає. Постачання відбулося, ціна формально не змінилася — розрахунок коригування не складається. ПДВ сплачено з повної вартості товару, половину якої ви не отримаєте.
Податок на прибуток. Фінрезультат збільшується на суму витрат від списання дебіторської заборгованості понад резерв (пп. 139.2.1 ПКУ). Зменшити його можна лише на списану заборгованість, що відповідає ознакам безнадійної за пп. 14.1.11 ПКУ. Цей перелік альтернативний і закритий: позовна давність, банкрутство, ліквідація, смерть боржника, форс-мажор, що унеможливив стягнення. Добровільного прощення боргу в ньому немає.
Підсумок: постачальник втрачає половину виручки і додатково платить податки з грошей, яких не отримав. Реальна ціна «50%» — помітно більша за 50%.
У покупця дзеркально: прощений борг формує дохід. Тобто конструкція податково збиткова для обох сторін. Виграє в ній тільки той, хто перекинув касовий розрив.
Третє: асиметрія доказування
Достатність доказів знищення визначає одна сторона — та, на чию користь відбувається списання. Участь постачальника у комісії формально є, але його відсутність нічого не змінює, а висновки не можна оскаржити з мотивів цієї відсутності.
50/50 за правилами, які пише і застосовує один із гравців, — це не 50/50.
А тепер чесно за мережу
Не хочу, щоб це читалося як скарга постачальника. Мотив мережі реальний.
Склад — це концентрований ризик: одне влучання знищує обсяг, який магазин накопичував би місяцями. Страхування воєнних ризиків складських запасів в Україні або недоступне, або коштує так, що з’їдає маржу категорії. Якщо мережа візьме на себе 100% цього ризику, раціональна відповідь у неї одна — закрити розподільчий центр для дистрибуції і перевести всіх на пряму доставку в магазини. Логістика в такій моделі однаково лягає на постачальника, тільки ще дорожче і дрібнішими партіями.
І варто зафіксувати неприємну річ: якби товар лежав на складі до переходу власності, за договором зберігання, це мало б допомогти. Професійний зберігач відповідає за втрату речі, якщо не доведе, що вона сталася внаслідок непереборної сили (ч. 2 ст. 950 ЦК). Ракетний удар під це підпадає. Тобто воєнні втрати все одно опиняються на власнику.
Правда в тому, що цей ризик не створила жодна зі сторін. І питання не «хто юридично правий», а хто його купує і за скільки.
Чого не видно з боку постачальника: складів просто немає
Ще одна половина картини, яку в цій дискусії зазвичай пропускають.
Ринок складської нерухомості в Україні зараз дефіцитний. Частина потужностей знищена, частина втрачена разом із територіями, частина зайнята під релокований бізнес і гуманітарні потреби. Нове будівництво практично не ведеться: майданчик під склад окупається роками, а ризик втратити його — тут і зараз.
Наслідок очевидний. За договорами оренди, які проходять через нашу практику, ставка сьогодні тримається на рівні приблизно 6,5 долара за квадратний метр з OPEX — і продовжує рухатися вгору. Це не прогноз аналітиків, це те, що сторони реально підписують. Складські площі стали дефіцитним і подорожчалим ресурсом — а разом із ними подорожчав і сам факт зберігання запасу.
Це змінює логіку суперечки. Мережа, яка вимагає розділити ризик складу, торгується не просто за гроші — вона торгується за дефіцитний актив, альтернативи якому на ринку немає. А постачальник, який відмовляється, не отримує можливості «покласти товар деінде дешевше»: свій склад коштуватиме йому за тією ж ставкою, плюс охорона, плюс персонал, плюс той самий воєнний ризик — уже на 100%.
Тобто ми маємо ситуацію, де дорожчає не тільки ризик, а й сама інфраструктура, в якій цей ризик реалізується. І будь-яка модель, побудована на великому складському запасі, стає дорогою двічі.
Звідси, до речі, випливає найпростіший висновок, з яким погоджуються обидві сторони: найдешевший ризик — той, якого немає на складі. Товар, що проходить крос-докінг за добу, майже неможливо втратити при обстрілі.
Де я проводжу межу
Ризик має нести той, хто ним керує. Хто обирає локацію складу, режим охорони, глибину запасу, страхову програму. Постачальник, який не має доступу на чужий склад, не бачить залишків у реальному часі і не впливає на обсяг завезення, керувати цим ризиком не може. Він може лише за нього заплатити.
І звідси практичний висновок: якщо ризик усе одно перекладають — він має бути оплачений наперед, у ціні, а не прощений постфактум. Премія за ризик у ціні — це нормальна комерція, вона працює з маржі, вона податково прозора і вона симетрична. Наперед видана згода на прощення боргу — це не комерція, це опціон, виданий безоплатно другій стороні.
Окремо про кумулятивний ефект, який у перемовинах губиться. Постачальник, який підписує таку угоду, бере 50% ризику чужого складу плюс 100% ризику свого власного. Дзеркального зобов’язання від виробників і вендорів компенсувати йому втрати на його складі — немає ні в кого.
Виходи, які реально працюють
Жоден із них не ідеальний. Але кожен кращий за безвідкличну згоду прощати борг.
1. Премія за ризик у ціні. Поставка на розподільчий центр коштує дорожче за пряму доставку в магазин — на величину ризику. Прозоро, працює з маржі, податково чисто, симетрично для обох. Головне: ціна ризику обговорюється до події, а не після неї.
2. Зменшити базу ризику, а не ділити збиток. Ліміт товарного запасу на складі в днях реалізації, крос-докінг, ультракороткий складський цикл, максимум прямої доставки в магазини. За нинішньої вартості зберігання це вигідно обом сторонам незалежно від воєнного ризику.
3. Децентралізація зберігання. Кілька менших хабів замість одного великого. Дорожче в операційці, але одне влучання перестає бути катастрофою. Показово, що самі мережі пишуть це у своїх стратегіях — але ризик при цьому пропонують ділити.
4. Страхування з відкритим розподілом премії. Там, де воєнне покриття запасів взагалі доступне. Ключове — премія ділиться відкрито і фіксується в ціні, а не компенсується постфактум прощенням боргу.
5. Компенсаційний бонус із маржі. Якщо комерційно ви готові підставити плече — робіть це як бонус, відсотком від майбутніх поставок, зафіксований листуванням, а не додатковою угодою про прощення. Це витрата з маржі за комерційною домовленістю: керована за розміром, розтягнута в часі, без ефекту безоплатної передачі.
6. Симетрична процедура фіксації. Незалежна оцінка збитку, розумний строк повідомлення про комісію, реальне право оскаржити висновки. Якщо сторона не готова на це — вона торгується не за ризик, а за право вирішувати одноосібно.
7. Галузевий стандарт замість двосторонньої сили. Найчесніше рішення тут не двостороннє. Поки кожен постачальник домовляється окремо, виграє той, у кого більше переговорної ваги. Типова застереження, вироблена на рівні асоціацій виробників і рітейлу, зняла б це питання зі столу для всіх одразу.
8. Перерозподіл каналу. Крайній варіант, про який усі думають, але вголос не говорять: зменшення частки структурованих мереж на користь дистрибуції і неструктурованого роздрібу, де таких вимог і ризиків менше. Це не помста — це нормальна реакція на вартість умов.
Питання, заради якого я це пишу
Ринок зараз тихо переписує розподіл ризиків, і робить це не законом, а редакціями договорів. Тому мені цікаві не мої висновки, а ваші:
- Чи підписали б ви попередню безвідкличну згоду на прощення боргу, розмір якого ще невідомий?
- Де для вас проходить межа між партнерством і перекладанням ризику на того, хто ним не керує?
- Чи є взагалі чесний спосіб поділити воєнний ризик між двома сторонами, з яких жодна його не створила?
- І окремо до логістів: за ставки близько 6,5 долара за квадрат з OPEX — чи не дешевше сьогодні взагалі не тримати запас? Якщо ваші цифри інші, напишіть — цікаво звірити.
Пишіть у коментарях. Особливо цікаво почути тих, хто по інший бік столу — у закупівлях і логістиці мереж.
Матеріал має інформаційний характер, описує узагальнену договірну конструкцію і не є індивідуальною правовою консультацією.
Віталій Панов, адвокат, керуючий партнер АО «ВСП ГРУП».